ESFAS. Riesgos y desafíos del fraccionamiento ilícito del contrato

Introducción

En el escenario que se nos presenta a muy corto plazo en España, tras la reciente presentación del Plan Industrial y Tecnológico para la Seguridad y Defensa, aprobado por el Consejo de Ministros, y el anuncio de que se alcanzará el 2% del PIB en seguridad y defensa este año 2025, la gestión contractual cobrará un protagonismo crucial. Deberá realizarse bajo el estricto cumplimiento de los principios de contratación (publicidad, concurrencia, transparencia) con la máxima eficiencia en la utilización de los recursos públicos.

En consecuencia, en este nuevo panorama, los problemas en la contratación pública adquirirán mayor relevancia. Entre las deficiencias más frecuentes en nuestra actividad contractual, destaca el fraccionamiento ilícito de contratos, un problema que podría incrementarse en los próximos meses.

Este trabajo tiene, por la importancia que merece, el objetivo de analizar el fraccionamiento ilícito de contratos, una práctica prohibida por la norma legal, pero que no cuenta con una solución única ni una regulación clara en cuanto a sus características y consecuencias. La dificultad para determinar la existencia de un fraccionamiento indebido requiere un análisis exhaustivo, caso por caso, ante la imposibilidad de extraer pautas generales aplicables a todos los contratos.

Este tema ha sido objeto de numerosas interpretaciones, y tanto los órganos consultivos, judiciales como fiscalizadores han emitido diversas opiniones con criterios diferenciados al respecto.

Para persuadir al lector de la importancia que va adquirir esta materia en un futuro cercano, utilizaremos metodología deductiva de investigación, partiendo de premisas iniciales para llegar a conclusiones concretas. Abordaremos la diferencia entre el fraccionamiento lícito o autorizado y el ilícito o no permitido, centrándonos en este último. Analizaremos los motivos que llevan a los gestores a recurrir a esta práctica y las consecuencias que produce tanto sobre los contratos fraccionados como sobre sus responsables. Valoraremos, por último, los obstáculos a los que se enfrentan gestores e interventores en la lucha contra esta conducta fraudulenta. Finalmente, se proporcionarán recomendaciones y propuestas para reducir o eliminar esta práctica, que se prevé aumente en el futuro.

Desarrollo y análisis
Concepto y rasgos del fraccionamiento

Fraccionar un contrato significa dividirlo en partes más pequeñas. Pero no todo fraccionamiento contractual está permitido por nuestro ordenamiento jurídico. Veámoslo con detenimiento.

Fraccionamiento ilícito o no permitido

El artículo 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, sin definir el fraccionamiento ilícito del contrato, considera a este ilegal si se utiliza con la finalidad de disminuir su cuantía o valor estimado, con el objeto de evitar los requisitos de publicidad o el procedimiento de adjudicación que le correspondería si no se hubiese fraccionado, Es decir, la ley no prohíbe cualquier fraccionamiento, sino solo aquellos en los que se busca eludir las condiciones citadas. Veremos en este ensayo cómo se incumplen frecuentemente, debido fundamentalmente a la ausencia en nuestro sistema jurídico de una norma que regule las consecuencias de ese incumplimiento.

Llegados a este punto debemos preguntarnos en qué consiste dividir un contrato.

Numerosos tribunales, órganos consultivos y fiscalizadores se han pronunciado en el sentido de que contratar de forma independiente aquellas prestaciones que cumplen una única función económica o técnica¹, o que forman una unidad operativa o funcional² o que comparten un mismo vínculo operativo( no pueden ejecutarse las unas sin las otras o todas son necesarias para la obtención de una finalidad), produce una fragmentación del contrato no permitida por nuestra norma contractual.

Podemos analizar algunos supuestos para clarificar que precisamente es la ruptura de la unidad funcional, operativa, técnica, económica o vínculo operativo lo que caracteriza el fraccionamiento ilícito del contrato:

• La contratación de necesidades recurrentes, periódicas o permanentes en el tiempo (bienes o servicios que van a seguir necesitándose en ejercicios futuros), al ser repartidas en varios contratos, violan la unidad de la necesidad total y se contratan de manera artificialmente separada. Es lo que podríamos denominar como “fraccionamiento horizontal o temporal” del contrato.
• La división de un contrato en varias adjudicaciones exactas simultáneas para el mismo propósito o la fragmentación de prestaciones diferentes unidas por un vínculo inseparable, supone otra muestra de contratación indebida. Es el fraccionamiento que pudiéramos calificar como “vertical”.

Estas prácticas fraudulentas, aunque más frecuentes en la contratación menor, no son exclusivas de ella, pues encontraremos múltiples situaciones de fraccionamiento no permitido en otros procedimientos de adjudicación, siempre que no se cumplan las normas de publicidad y procedimiento que les corresponderían si no se hubiesen fraccionado.

El problema residirá en la dificultad del órgano fiscalizador para apreciar el fraccionamiento, ya que ello le exige un conocimiento muy preciso de la totalidad de la actividad contractual gestionada.

Fraccionamiento lícito o permitido

Al contrario que el análisis previo, si las prestaciones que se quisiesen contratar no constituyesen una unidad económica o funcional ni estuviesen unidas por vínculo operativo alguno, pero compartiesen una misma finalidad, de modo que pudiesen ser contratadas de manera independiente, la regla general de aplicación sería la contratación por lotes, según el artículo 99.3 de la LCSP³. El valor estimado del contrato sería la suma de los valores individuales de cada uno de los lotes, constituyendo no solo un fraccionamiento permitido sino obligatorio por imperativo legal.

Además, norma y jurisprudencia defienden igualmente el fraccionamiento de contratos, siempre que se mantenga el mismo requisito de publicidad y de procedimiento de licitación, tramitando uno solo o varios contratos.

Ausencia o inexistencia de fraccionamiento

Existen situaciones en las que no se produce ningún fraccionamiento del contrato, permitiéndose tramitar contratos de manera independiente conforme van surgiendo nuevas causas o necesidades, como apostillaba la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) de Canarias, en su Informe 1/2010:

"(…) no existirá fraccionamiento fraudulento del objeto contractual cuando, después de haberse realizado un primer contrato, se tenga que volver a contratar con el mismo contratista la misma prestación debido a una necesidad nueva, no previsible en el momento de realizar el primer contrato", ya que, en este caso, a pesar de ser el objeto y los sujetos coincidentes, la causa es diferente. (…)”

Causas del fraccionamiento ilícito

Si se considera una actividad prohibida, ¿qué motivos podríamos encontrar para que se violen los principios fundamentales de la contratación pública?

En ocasiones, el órgano fraccionante lo lleva a cabo involuntariamente, otras veces, se presenta como una opción muy atractiva y en otras, la situación presupuestaria real no permite a los órganos contratantes planificar según sus deseos.

Analicemos más detalladamente los argumentos que justifican el fraccionamiento ilícito:

Desconocimiento

La falta de formación adecuada en materia contractual y en sus implicaciones por parte de los responsables de la gestión y del control es una de las principales causas del fraccionamiento de carácter involuntario.

Practicidad en la contratación y control

• Agilidad administrativa: El deseo de agilizar la contratación pública frente a procedimientos complejos, largos y sujetos a mayor control también puede motivar el fraccionamiento, recurriendo, unas veces a procedimientos más sencillos y otras, a contratos menores del art.118.1 LCSP (inferiores a 15.000 euros en el caso de servicios y suministros o 40.000 euros si fuesen obras), de menor valor estimado que le correspondería si no se hubiesen fraccionado.
• Confianza en empresas conocidas: No siempre el fraccionamiento responde a estrategias malintencionadas; en algunos casos, se lleva a cabo por la seguridad que proporcionan empresas que previamente han ejecutado prestaciones anteriores con éxito y satisfacción. Aunque este criterio es razonable, lógico y común en la contratación privada, resulta inadecuado en la contratación pública.
• Corrupción: En ocasiones, el fraccionamiento es utilizado por intereses económicos, políticos o personales, beneficiando a empresas específicas mediante sobornos o tráfico de influencias, eludiendo así procedimientos de adjudicación abiertos, para eliminar la posible competencia con otras empresas y escapar, en el caso del contrato menor, de la fiscalización previa a la aprobación y compromiso del gasto.
• Falta de control: El desconocimiento en la materia y la dificultad en el control global de la gestión contractual, desembocan en contratos fraccionados que en muchas ocasiones les pasan inadvertidos al gestor e interventor.

Falta de planificación

• Limitaciones presupuestarias y temporales: El escenario hostil que supone la falta de disposición de crédito, generalmente tardía e irregular, o del tiempo para tramitar contratos puede obligar a fraccionarlos, especialmente cuando se acerca el cierre del ejercicio presupuestario y se tramitan aquellos que deben ejecutarse y pagarse antes de fin de año, previos a la finalización del ejercicio presupuestario, que, de conformidad con el art.34 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) “coincidirá con el año natural.” Aunque estas restricciones justificarían razonablemente el fraccionamiento, no es admitido, desgraciadamente, ni por la ley ni por los órganos fiscalizadores. Así lo entiende el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su Sentencia de 15 de marzo de 2012 dictada en el asunto C-574/2010 al determinar que “(…) Tampoco cabe justificar la división artificial de un valor contractual que forma una unidad por motivos presupuestarios. (…)”
• Planificación inadecuada: La falta de una planificación detallada y estratégica que contemple globalmente las necesidades contractuales lleva a la famosa contratación "a medida de las necesidades", lo que también puede causar fraccionamientos indebidos. Si bien soy de la opinión de que esta circunstancia debería perfectamente justificar el fraccionamiento, lamentablemente, la ley no contempla su autorización.

Consecuencias del fraccionamiento ilícito

Estudiaremos en este apartado los riesgos que asume la fragmentación prohibida del contrato, desde el punto de vista de la incidencia que tiene sobre el propio contrato fraccionado como sobre los responsables de esos efectos.

Efectos sobre los contratos

Sabemos que el fraccionamiento indebido del contrato supone un incumplimiento de la norma legal. En consecuencia, las actuaciones que de este se derivan deberían ser inválidas4. Sorprendentemente, la legislación actual muestra una destacable debilidad al no definir claramente la infracción cometida ni sus consecuencias legales. Esta carencia ha derivado en una falta de consenso entre la doctrina, jurisprudencia y los órganos consultivos en la denominación jurídica de este tipo de infracción. Así las cosas, algunos lo consideran fraude de ley, otros, causa de nulidad absoluta y el resto, motivo de anulabilidad. Sin embargo, independientemente de la calificación jurídica asignada, los efectos del fraccionamiento, serán, en último término, como veremos, ineficaces, al no producir efectos en los contratos fraccionados.

Fraude de ley

El fraccionamiento se califica por la ley de acto fraudulento⁵, si se realiza al amparo de una norma produciendo un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, debiéndose aplicar la norma que se haya tratado de eludir.

Obviamente, si el contrato ya ha sido ejecutado, es imposible aplicar las normas eludidas de adjudicación y fiscalización que les hubiesen sido de aplicación, considerándose, por tanto, un caso claro de omisión de fiscalización⁶.

En este supuesto, si el interventor considerase que el acto fuese susceptible de convalidación, debería iniciar el procedimiento correspondiente de convalidación del acto para que aquel produjese sus efectos.

De manera contraria, si el interventor estimase nulo el contrato, se invalidarían los actos que de él derivasen debiendo retrotraerse las actuaciones al momento previo a su celebración, en cuyo caso, la restitución de las prestaciones, en servicios y obras, resultaría imposible. En el caso de los suministros, el inicio de un nuevo contrato entraría en conflicto con el principio de eficiencia en la utilización de los recursos. Por esta razón, los efectos de esta anulación del contrato devendrían ineficaces.

Nulidad relativa o anulabilidad

Se considerarán anulables⁷, en virtud del art 40 LCSP, los contratos que, hayan sido fraccionados inapropiadamente , incurriendo en infracción normativa, bien por no haberse ajustado a las prescripciones de la LCS, bien por presentar un defecto de forma. En este supuesto, a ojos del interventor, se habría producido omisión de la fiscalización previa que le hubiese correspondido al contrato en caso de que no se hubiese fraccionado en contratos menores.

Ante esta situación, el acto anulable podría ser convalidado, tal como establece el artículo 52.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP): «la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan”.

El órgano fiscal, en este caso podría emitir reparo suspensivo e iniciar los trámites para su convalidación en Consejo de Ministros. En consecuencia, el contrato, una vez convalidado, extenderá todos sus efectos, por lo que las consecuencias de su anulabilidad inicial resultarían, también ineficaces.

Nulidad absoluta o de pleno derecho

El art. 39 LCSP que remite al 47 de la LPACAP, hace referencia a las causas de nulidad de derecho administrativo. De acuerdo con estas normas legales, los contratos fraccionados serían nulos de pleno derecho. En efecto, no se habrían publicado como correspondería si se hubiesen tramitado adecuadamente.

Igualmente, tendría cabida su nulidad si hubiesen prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. El tercer motivo de nulidad podríamos encontrarlo en el vicio del objeto del contrato, al resultar incompleto, consecuencia de su división en varios contratos.

Si el contrato fuese anulado, de la misma manera que argumentábamos en los dos apartados anteriores, el interventor podría instar la declaración de nulidad, habilitado por los artículos. 3.5. y. 8.3 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Administración del Estado (RD 2188/1995):

Ar 3.5 RD 2188/1995: “La Intervención General de la Administración del Estado (…) podrá instar la declaración de lesividad y la revisión de oficio de aquellos actos que considere perjudiciales para los intereses económicos de la Hacienda Pública.”

Art 8.3 RD 2188/1995: ”Como competencia inherente a la función interventora el Interventor Genera de la Administración del Estado y los interventores delegados podrán interponer recursos y reclamaciones económico-administrativas en las materias a que se extiende su función fiscalizadora.”

Si se han fraccionado contratos menores, de conformidad con la línea que hemos viniendo argumentando, el interventor debería emitir reparo suspensivo instando a la declaración de nulidad una vez que el contrato hubiese sido ejecutado, sin que cupiese convalidación alguna. En el caso de servicios y obras no podrían devolverse las prestaciones. En el caso de los suministros, podrían restituirse junto con una indemnización al contratista, contradiciendo el principio de eficiencia contractual.

Efectos sobre los responsables

Los responsables del fraccionamiento ilícito serían aquellos implicados en las conductas ilegales que formasen parte de la Administración Pública, así como aquellos contratistas involucrados como autores de otras actuaciones realizadas a cambio del fraccionamiento ilegal a su favor.

Dependiendo de la gravedad de las infracciones, las sanciones se pueden clasificar en disciplinarias, patrimoniales o penales.

Responsabilidad administrativa o disciplinaria

La Administración sería competente para imponer sanciones en caso de infracción administrativa o disciplinaria, cuando la actividad contractual no constituyese una causa penal. Así lo indica la LCSP en su Disposición adicional (DA) vigésima octava al señalar en su punto dos que “La infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos en la presente Ley por parte del personal al servicio de las Administraciones Públicas dará lugar a responsabilidad disciplinaria, (…)”.

Si la Administración identificase indicios graves en el fraccionamiento del contrato , podría  remitir el caso a la fiscalía anticorrupción para su evaluación⁸.

Responsabilidad patrimonial

La responsabilidad patrimonial⁹ derivaría directamente de la administrativa y de la penal, según cada situación, en caso de daños producidos a particulares y a la propia Administración, como consecuencia de sus actuaciones contractuales, por lo que debería exigirse en los casos recogidos por la normativa vigente.

Responsabilidad penal

En los casos de gravedad, cuando el comportamiento fuese manifiestamente ilegal y arbitrario, se incurriría en prevaricación administrativa, penalizándole en este supuesto el art.404 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP) con “la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”

Por consiguiente, no cualquier error, infracción administrativa, omisión de trámite, debilidad, irregularidad o ilegalidad en la gestión contractual va a conducir directamente a la condena.

En este sentido, el uso del fraccionamiento ilícito del contrato ha llevado en no pocas ocasiones a condenar a sus responsables por el delito cometido. Podemos destacar algunos ejemplos de condenas por prevaricación, como la que derivó por la tramitación de contratos en el Gobierno de Asturias, al que la Sentencia del Juzgado de lo Penal de Oviedo 55/2018, de 22 de febrero de 2018 impuso sanciones por fragmentar contratos de servicios y otros contratos menores.

El MINISDEF y la Guardia Civil no han sido ajenos a estas situaciones, en las que responsables, gestores y/o interventores han sido condenados a penas de prisión por el mismo motivo.

En efecto, los medios de comunicación informaron de casos descubiertos en el Instituto Benemérito. Por ejemplo, obras ejecutadas en cuarteles fraccionando los contratos tramitando menores. Otras veces, se adjudicaron directamente “a dedo” a un empresario de la mediática trama “Mediador”, en el que incluso se llegó a fraccionar un total de medio millón de euros en contratos inferiores a 5.000 euros tramitados por el procedimiento de pago de anticipo de caja fija, evadiendo así cualquier tipo de control previo por parte de la Intervención.

En el Ministerio de Defensa, el caso de corrupción en la Inspección General de Sanidad (IGESAN) en el año 2019, involucró a tres militares y un empresario condenados por el Tribunal Supremo por pagar comisiones a cambio de contratos fraccionados, adjudicados directamente sin la correspondiente publicidad ni concurrencia.

Conclusiones

A la vista del análisis realizado a lo largo de este trabajo, podemos concluir que:

1. El fraccionamiento ilícito de los contratos es una práctica prohibida pero muy frecuente y común en nuestra actividad contractual pública. Deriva del incumplimiento de los principios legales básicos de la contratación (publicidad, concurrencia y transparencia), teniendo lugar cuando se separan las diferentes prestaciones que debieran contratarse conjuntamente.
2. Si bien esta práctica prohibida suele justificarse mayoritariamente en términos de operatividad, conveniencia, agilidad, flexibilidad, sencillez, carencia de tiempo y/o financiación, lo cierto es que ni la ley ni los órganos fiscalizadores, lo permiten por los motivos alegados.
3. La falta de una definición legal, jurisprudencial o consultiva consensuada sobre la infracción en la que se incurre por fraccionamiento ilícito de contratos crea incertidumbre en cuanto a sus consecuencias jurídicas, al incardinarse indistintamente como fraude, causa de nulidad o motivo de anulabilidad. Cualquiera que sea la calificación jurídica asignada, los efectos que produce sobre el contrato resultan ser ineficaces, al no producir, en último término, efectos sobre estos.
4. El fraccionamiento ilícito va a producir, sin embargo, consecuencias sobre sus responsables, toda vez que al involucrar a miembros de la Administración Pública y a contratistas, pudiesen conducirles a riesgos significativos en forma de sanciones disciplinarias, patrimoniales y/o penales, por lo que esta actividad indebida debería eliminarse de la gestión contractual.

Por todo lo expuesto, con la finalidad de mitigar los riesgos citados y de lograr, como es nuestro deseo, una gestión pública conforme a la normativa vigente más eficiente y transparente, se propone que se adopten las medidas descritas en el apartado siguiente.

Propuestas

Basándonos en los argumentos expuestos en este ensayo, se proponen las siguientes medidas por considerarlas apropiadas y factibles de ejecutar en su mayoría, para superar, al menos parcialmente, los riesgos que origina el fraccionamiento ilícito del contrato:

1. Regulación del fraccionamiento indebido: Incluir en la próxima Ley de Contratos una relación de las posibles situaciones de fraccionamiento prohibido, calificación jurídica y regulación de sus efectos sobre los contratos.
2. Planificación y programación contractual: Intensificar la planificación para prever necesidades a largo plazo, así como para agrupar contratos por unidades funcionales económicas o que compartan vínculo operativo.
3. Sustitución de la contratación menor: Reemplazar la contratación menor por procedimientos abiertos más adecuados, acuerdos marcos o sistemas dinámicos de adquisición, asignándole un rol residual en la contratación, exclusivamente para aquellos casos puntuales, extraordinarios o excepcionales.
4. Disponibilidad anticipada de créditos: Asegurar la disponibilidad de los créditos con más antelación y modificar la norma presupuestaria que revisase el principio de anualidad presupuestaria, limitador de actualmente de la utilización de aquellos a un ejercicio presupuestario.
5. Inteligencia artificial en gestión y control: Desarrollar proyectos que incorporen inteligencia artificial para automatizar procesos, optimizar la gestión, detectar fraccionamientos irregularidades de contratos y de fraude en la contratación pública.
6. Fortalecimiento de la formación del personal: Mejorar la formación del personal en contratación pública y perfeccionar los mecanismos de supervisión, para evitar fraccionamientos por desconocimiento a la vez que permitan concienciar a los responsables sobre los riesgos que aquellos implican.
7. Análisis riguroso del fraccionamiento: Priorizar el análisis detallado y la vigilancia constante de cualquier fraccionamiento de contratos, prestando especial atención a la contratación menor, por parte del órgano gestor y controlador.

Bibliografía
Normas jurídicas

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Artículos de periódicos digitales o prensa en línea

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• Nacho García. (2023). “Menudeo en la Guardia Civil: medio millón a dedo a un empresario de 'Mediador' con contratos inferiores a 5.000 euros”. El Periódico de España. Disponible en: https://www.epe.es/es/espana/20230315/caso-cuarteles-obras-mon-guardia-civil-contratos-5000-euros-84427591 [Consultado: 10-05-2025].
• Infodefensa.(2019) “El Supremo condena a tres militares y un empresario por corrupción.” Infodefensa.com Disponible en: https://www.infodefensa.com/texto-diario/mostrar/3127363/supremo-condena-tres-militares-empresario-corrupcion [Consultado: 10-05-2025].